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2015年，住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展改革委、公安部、國家衛(wèi)生計生委聯(lián)合發(fā)布《關于加強改進二次供水設施建設管理的通知》，要求各地加強和改進城鎮(zhèn)居民二次供水設施建設與管理，進一步創(chuàng)新運營機制，多渠道解決資金來源，落實監(jiān)管責任，推動形成權責明晰、管理專業(yè)、監(jiān)管到位的二次供水設施建設與管理工作新格局，解決好城鎮(zhèn)供水“最后一公里”的水質安全問題，更好地保障生活飲用水質量。

1中高層住宅二次供水設施產權現(xiàn)狀及引發(fā)的問題

二次供水改造移交中最重要的問題就是產權歸屬問題。2007年通過實施的《中華人民共和國物權法》第七十三條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有”，從法律上確定了住宅區(qū)二次供水設施產權屬全體業(yè)主。最新的《物業(yè)管理條例》第五十一條規(guī)定：“供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視等單位，應當依法承擔物業(yè)管理區(qū)域內相關管線和設施設備維修、養(yǎng)護的責任”，即二次供水設施的維護主體應該是供水企業(yè)。但由于二次供水設施產權主體和管理主體不統(tǒng)一，供水企業(yè)并沒有積極承擔起二次供水設施的管理責任，由此導致二次供水水質差、二次供水亂收費等問題凸顯。

二次供水問題形成的原因有兩點：一是業(yè)主對于二次供水設施的管理缺失。二是二次供水維護主體的工作不力�！段飿I(yè)管理條例》規(guī)定了供水企業(yè)對二次供水設施的管理責任，但囿于產權不屬于企業(yè)自身，且企業(yè)很難從二次供水設施的管理中獲得利潤，企業(yè)不愿意積極承擔養(yǎng)護責任。二次供水問題的因果導向見圖1。

向若將二次供水設施的產權移交給供水企業(yè)，作為供水企業(yè)的固定資產，并明確供水企業(yè)對于二次供水設施的管理責任和收益方式，就會避免由于二次供水設施產權和管理權的不統(tǒng)一引發(fā)的一系列問題。

2二次供水設施產權移交的公共利益需要

2.1公共利益的討論

《中華人民共和國憲法》第十三條規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。二次供水設施屬于建筑物附屬設施，對二次供水的改造往往伴隨著舊城區(qū)改造等公共利益的需要。所以對二次供水設施的改造適用于上述憲法所規(guī)定的內容。

但是公共利益該怎么界定，理論界對此有很多討論。筆者認為公共利益的界定需要明確公共利益的特點。首先，公共利益是客觀的。公共利益的客觀性表現(xiàn)在公共利益不因階層的不同而發(fā)生改變，其客觀、真實地存在于我們的生活中。其次，公共利益是共享的。公共利益是能讓廣泛的人民群眾得到好處的一種利益，具有整體性和普遍性。整體性體現(xiàn)在公共利益往往是通過國家部門支配，普遍性體現(xiàn)在受益的是廣大人民群眾。最后，公共利益是變化的。任何國家的一部法律都沒有對公共利益做一個清晰的界定，公共利益在不同情景下?lián)碛胁煌�的范圍�?/span>

根據(jù)以上對公共利益的討論，我們發(fā)現(xiàn)：對于二次供水改造移交來說，二次供水能否有效管理關乎人民的日常生活和水質安全，同時，二次供水管理是一個專業(yè)性較強的工作。相對于物業(yè)公司對二次供水的管理，國有供水企業(yè)對二次供水的管理更加規(guī)范化，更具安全、可靠性。通過對全國幾個城市的實地調研，我們發(fā)現(xiàn)供水企業(yè)接管二次供水設施之后，水質狀況明顯好轉、二次供水亂收費現(xiàn)象基本消失。例如寧波，在實施二次供水改造移交前對民眾進行了廣泛的動員宣傳，舉行聽證會，收集民意，與民眾一起參與戶內供水管線的改造設計，簽訂移交協(xié)議，兩年多完成了二次供水的改造和產權移交。在政府的主導下，將二次供水設施的產權移交給供水企業(yè)，符合公共利益的需要。

2.2二次供水設施產權移交的法理依據(jù)

二次供水改造屬于惠民工程，多為政府主導、企業(yè)實施，具有一定的市政公用性質。所以，在政府的主導下，將二次供水設施產權移交給供水企業(yè)具有一定的法理依據(jù)。但政府征收個人財產需要進行補償，供水企業(yè)對居民二次供水設施和管線的更新改造和移交后提供的無償服務就是對居民的一種補償。

二次供水設施改造移交的實施可能會遇到這樣的問題，民眾會認為將二次供水設施產權移交給供水企業(yè)會加強供水企業(yè)在本地區(qū)的壟斷地位，對居民的生活造成影響。事實上，一個地區(qū)的水價是由當?shù)匚飪r局制定的，供水企業(yè)即使處于壟斷地位也沒有權利提高水價，一般來說作為國有控股企業(yè)的供水企業(yè)要受到政府主管部門的嚴格監(jiān)管。

3二次供水設施產權移交的合法性實現(xiàn)

3.1公共利益的界定主體

二次供水設施產權移交的實現(xiàn)需要相關法律法規(guī)、政策意見做基礎，以保證其合法性。誰來界定二次供水產權移交，涉及到一個公共利益界定主體的問題。學術界對于公共利益的界定主體有很多討論，主流觀點有以下3種。

3.1.1立法機關為公共利益界定的主體

王本宏等認為：基于權威性、代表性、中立性等考量因素，公共利益只能由立法機關界定。我國公共利益界定的應然主體是全國人民代表大會，地方人民代表大會也有權界定公共利益范圍，但應遵循法律效力等級原則，不應與上位法相沖突。

當然，以立法機關作為公共利益界定的主體也具有一定的局限性。例如公共利益可能涉及到專業(yè)性的事務，囿于“有限理性”，立法者可能無法界定某些公共利益。立法代表無法兼顧各方利益。多數(shù)主義規(guī)則決定了立法代表并不總是在考慮多數(shù)人的利益的同時也照顧少數(shù)人的利益，這一規(guī)則被推向極端，可能會出現(xiàn)“多數(shù)人的暴政”。

3.1.2司法機關為公共利益界定的主體

英美法系的國家以司法機關作為公共利益的界定主體。在英美法系國家，奉行“司法權優(yōu)越”的基本政治理念，司法判例是最主要的立法形式。以美國為例，美國法院在不同的時期通過司法判例，不斷豐富和擴展其憲法第5條修正案中“公共使用”條款，使之范圍不斷延展，并符合社會發(fā)展的實際需要，從而使法院成為公共利益實施最權威的機關。所以，英美法系國家通常由司法機關在個案中對有爭議的公共利益事項作出解釋和裁定。

3.1.3立法、司法、行政機關為公共利益共同界定主體

鄭賢君認為，憲法規(guī)定私人財產的征用須服從“公共利益”，其目的是為了抵制個人財產由于政府的專斷或不公正行為而喪失。與具有主權屬性的征用權相關聯(lián)的“公共利益”的界定是一個憲法分權問題，是由立法機關、行政機關和司法機關共同行使的，相互之間有一定制約，表現(xiàn)在以下方面：第一，“公共利益”的一般概念由制憲者和立法者行使，政府在征收或者征用私人財產時，必須符合“公共利益”。第二，行政機關在具體的征收或征用過程中，依據(jù)自由裁量權決定何謂公共利益。第三，在出現(xiàn)糾紛時，如爭議中的財產不被認為是為了“公共利益”，政府的征收或者征用被認為是專斷，或者補償不公正之時，在當事人提起訴訟的情況下，由法院根據(jù)具體情況進行確定何謂公共利益。

然而，這種多主體界定公共利益的方式也具有一定的缺陷：一是淡化了立法機關在公共利益界定上的作用。通過授權，行政機關成為公共利益界定的主要主體，獲得過大的行政裁量權；二是因“公共利益”是不確定概念，行政機關在公共利益界定上表現(xiàn)為裁量權的行使，出于對行政權的尊重，司法機關對行政機關公共利益界定結果的審查程度與效果如何，是值得懷疑的。我國目前實行的是第三種界定方法。盡管有很多缺陷，但也一直應用于大量的公共利益實踐中，如舊城改造等。

3.2二次供水設施產權移交的界定主體

本文根據(jù)我國常用的立法、司法、行政機關為公共利益共同界定主體的方法，提出二次供水設施的產權移交辦法應該由政府制定，司法機關監(jiān)督，報立法機關通過，具體包括以下內容。

3.2.1政府制定移交辦法

為保證二次供水設施產權移交合法有效，首先，政府部門需要對二次供水產權移交的公共利益性質做說明，主要過程是在政府主導下對二次供水現(xiàn)狀做深入的調查研究，廣泛征求居民意見，及時進行討論研究，發(fā)布二次供水設施產權移交實施意見。其次，起草二次供水改造移交方案并經過政府辦公會通過，舉行聽證會，經修改之后發(fā)布，供水企業(yè)具體實施。最后，按照自愿的原則與居民簽訂二次供水設施產權移交協(xié)議。

3.2.2司法機關實施法律審查

對于政府頒布的產權移交實施辦法，司法機關應該保留其合法性審查。產權移交中出現(xiàn)的糾紛，應該積極協(xié)商解決，必要時應該通過司法機關調解或判決。

3.2.3尋求人大常委會立法通過

《中華人民共和國物權法》第九十七條規(guī)定：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”，也就是說供水企業(yè)在接收二次供水設施之前需要經過三分之二以上業(yè)主同意才可以進行產權接收。對于老舊小區(qū)，二次供水設施的產權移交應該與業(yè)主委員會進行協(xié)商。對于新建住宅的二次供水設施，與開發(fā)商簽訂協(xié)議，約定日期將二次供水設施產權移交給供水企業(yè)，并且這將會使產權移交更加方便。

但開發(fā)商將商品房交付于業(yè)主之后，自己并沒有供水設施的產權。如果開發(fā)商擅自做決定將二次供水設施產權移交給供水企業(yè)，就存在越權代理的嫌疑，其法律效力有待討論。建議住建部、商務部允許商品房買賣合同的示范文本中增加“二次供水設施在交房后產權歸屬于供水企業(yè)”等類似條款。最可靠的途徑是修改《物業(yè)管理條例》，增加“允許房地產開發(fā)商在業(yè)主的同意下將新建住宅的供水設施的產權移交給相關供水單位”等法律條文，為二次供水的改造移交辦法提供堅實的法律基礎，真正實現(xiàn)公共利益的最大化。

4結論

（1）業(yè)主對于二次供水設施的管理缺失和供水企業(yè)對二次供水設施的維護不力導致二次供水問題突出，將二次供水設施的產權移交給供水企業(yè)并由供水企業(yè)進行管理，就會避免二次供水產權和管理權的不統(tǒng)一引發(fā)的一系列問題。

（2）在政府的主導下，將二次供水設施的產權移交給供水企業(yè)，符合公共利益的需要。

（3）二次供水設施的產權移交，應該以立法、司法、行政機關作為公共利益的共同界定主體，確保二次供水設施產權移交的合法性。

微信對原文有刪減，原文標題：二次供水設施產權移交的法律問題探討；作者：魯淵、劉曉君；刊登在《給水排水》2017年11期。