同時，財政部將制定PPP模式操作指南和標準化的PPP模式項目合同文本，并要求省級財政部門結合部門內(nèi)部職能調(diào)整，積極研究設立專門機構。

三季度，福建、江蘇、重慶、青海等省份密集推出PPP試點項目，部分地方政府還制定了開展PPP的規(guī)范性文件，最新的是福建省政府9月11日發(fā)布的《關于推廣政府和社會資本合作（PPP）試點的指導意見》。

PPP模式在基礎設施領域的探索和實踐始于上世紀80年代，當前被賦予新的使命，被認為是替代地方融資平臺債、不增加政府存量債務的一種更規(guī)范的模式。政策基點是十八屆三中全會提出“引導社會資本參與基礎設施建設和運營”，財政部將這一要求與處理地方政府債務存量相結合，力推PPP。

在9月下旬二十國集團（G20）財長和央行行長會議上，中國財政部長樓繼偉表示，財政部主要采取三方面措施：一是面向社會推出了80個PPP項目；二是成立了PPP中心，主要負責提供不同行業(yè)的PPP項目標準文本；三是對地方財政進行培訓，推動各級官員轉(zhuǎn)變觀念，并指導其分類開展PPP項目。

財政部力推、地方積極試點中，PPP項目的各參與方、尤其是社會資本，期待能有統(tǒng)一的基礎性法律，以解決相關法律、部門規(guī)章和規(guī)范性文件銜接不暢甚至相互沖突的問題；也希望通過立法，建立部門間的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，解決政出多門、重復審批等問題。

與PPP相關的立法工作今年已提速，即目前由國家發(fā)改委牽頭研究、調(diào)研并起草的“基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法”（下稱“特許經(jīng)營法”）。

“特許經(jīng)營法”起草小組成員、清華大學建設管理系教授王守清告訴記者，發(fā)改委已完成第五稿，6月向各部委征求意見，7月召開過一次業(yè)界人士參與的研討會，目前正根據(jù)各方反饋意見修改完善，希望盡快完成第六稿。

記者看到的“特許經(jīng)營法”征求意見稿版本，其突破點包括對所有企業(yè)一視同仁、政府承諾、監(jiān)管企業(yè)、風險分擔和動態(tài)調(diào)節(jié)機制等方面。但是，由于特許經(jīng)營涉及的問題較復雜，目前在關鍵事項上遭遇瓶頸。

王守清說，一是“特許經(jīng)營法”跟其他現(xiàn)行法律法規(guī)沖突如何解決、如何銜接；二是相關部門的職權劃分和調(diào)整，涉及項目的審批流程。“都是棘手問題，涉及體制或權力再分配，需要國家層面來主導協(xié)調(diào)。”

記者獲悉，按照國務院領導的最新批示，特許經(jīng)營立法將由國務院法制辦牽頭推進。由于條件并不成熟，很多事項并未確定，可能先由國務院制定暫行條例，而不是由全國人大完成立法，待條件成熟時再上升為法。

財政部相關司局一位官員對記者說，如果制定特許經(jīng)營暫行條例，希望明年初能拿出可以提交討論的草稿。財政部和其他相關部委應該作為起草成員，參與整個立法過程，而不是目前由國家發(fā)改委一家起草。目前尚未明確是財政部和國家發(fā)改委各拿出一稿，還是共同成立起草班子。

法律屬性和定位分歧

“特許經(jīng)營法”被視為PPP領域的重要立法。但PPP與特許經(jīng)營到底是什么關系，兩者能否畫等號，目前看法不一。

對于法律的名稱為何定為“特許經(jīng)營法”，而不是“公私合作法”？國家發(fā)改委提交的“起草說明”解釋稱，公私合作有多種形式，基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營只是其中之一。

王守清也認為，在中國叫“公私合作法”不太合適。因為中國有央企、國企存在，如果有不受當?shù)睾灱s政府直管的國企參與簽約時，就形成了PPP中的Private一方，但并不能叫“私”。

財政部確定PPP的中文譯文是“政府和社會資本合作”，規(guī)避了對“私”的認定難題。從重慶8月7日簽約的十個PPP試點項目看，社會投資者的來源廣泛，包括香港地鐵、中法水務、蘇伊士水務等外資，有重慶民企，也有中電建路橋集團、國家交通投資集團、中鐵建等央企。

道和律師事務所合伙人律師劉敬霞認為，特許經(jīng)營立法跟PPP立法不是一個概念。在市場經(jīng)濟下，特許經(jīng)營適用范圍應該比PPP更窄。財政部上述官員也認為，特許經(jīng)營所指的范圍更窄。

對此，王守清說，如果細究，特許經(jīng)營和PPP確實不是一回事，特許經(jīng)營是很狹義的詞，但是發(fā)改委在立法過程中擴展了特許經(jīng)營的含義。

“特許經(jīng)營法”征求意見稿第三條規(guī)定，本法所稱基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指各級人民政府依法選擇中華人民共和國境內(nèi)外的企業(yè)法人或者其他組織，并簽訂協(xié)議，授權企業(yè)法人或者其他組織在一定期限和范圍內(nèi)建設經(jīng)營或者經(jīng)營特定基礎設施和公用事業(yè)，提供公共產(chǎn)品或者公共服務的活動。

王守清說，從這個定義看，征求意見稿所指的特許經(jīng)營，實質(zhì)就是PPP，可以說是特許經(jīng)營一詞“舊瓶裝新酒”。

盡管發(fā)改委組織的起草小組認同擴展了內(nèi)涵的“特許經(jīng)營”，但征求意見稿并未明示，外界也很容易產(chǎn)生混淆和誤解�；�于對特許經(jīng)營和PPP關系的不同看法，各方對特許經(jīng)營法的法律屬性認識亦有分歧，究竟屬于民商法律關系、還是行政法律關系？

一位接近財政部的專家認為，“特許經(jīng)營法”應屬于行政法律關系，適用比較窄的范圍。在行政法律關系下，政府部門既是合同的甲方，還負有行政監(jiān)管的責任。而PPP更側(cè)重于民商法律關系，政府部門不能擺著監(jiān)管的架子，政府和社會資本是平等的合同主體，如果雙方發(fā)生爭議，應通過民商法律，按照《合同法》來調(diào)節(jié)仲裁。

對于“特許經(jīng)營法”的法律屬性，目前的征求意見稿在“法律救濟”條款中規(guī)定：“特許經(jīng)營者與實施機關就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。”由此可見，特許經(jīng)營協(xié)議是民商合同，而非行政合同。

但征求意見稿緊接著規(guī)定：“特許經(jīng)營者對行政管理部門就特許經(jīng)營活動作出的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復議或行政訴訟。”這意味著在特許經(jīng)營活動中涉及到的行政許可，如項目審批、核準等，是行政法律關系。

王守清說，對于法律關系，起草時基本已經(jīng)達成共識，即政府和企業(yè)簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議是民事合同；但具體做項目的過程中，可能會涉及政府的行政審批，這部分則是適用行政復議。

劉敬霞認為，征求意見稿的“法律救濟”條款區(qū)分協(xié)議和特許經(jīng)營者，會讓大家很迷惑。她認為，應該是民事法律關系。雖然政府是行政機構，但并不意味著所有行為都是行政行為。在行政管理行為中雙方是不平等的，而在特許經(jīng)營中，雙方是平等的民事主體關系，可以平等協(xié)商。

北京資略律師事務所合伙人律師徐向東接受記者采訪時說，從發(fā)改委和財政部給出的定義看，特許經(jīng)營和PPP沒有實質(zhì)性區(qū)別；從特許經(jīng)營和PPP的淵源看，如果都集中在基礎設施和公用事業(yè)上，本身也沒實質(zhì)性區(qū)別。

因此，他希望“PPP法”和“特許經(jīng)營法”是一個法律，希望兩個部門統(tǒng)一，不要因為人為造成的分歧，帶來類似《政府采購法》和《招標投標法》的分歧，讓各參與方無所適從。

根據(jù)十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》重要舉措的分工方案，財政部是落實“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎設施投資和運營”的第一責任人，故財政部提出PPP的概念。而由于歷史沿革，發(fā)改委是特許經(jīng)營改革的第一責任人。

“這是由于部門分工不同而造成的，屬于人為可控因素，應該也可以人為合并。”徐向東說。

財政部上述官員說，目前財政部對于PPP還沒有立法的想法，而是通過發(fā)個通知，解決實際操作中的問題，讓地方先做示范，財政部總結地方經(jīng)驗，再向全國推廣。

監(jiān)管協(xié)調(diào)機制待明確

企業(yè)最關注的是，“特許經(jīng)營法”能否解決實際操作中面臨的突出問題。其一是監(jiān)管中的分工協(xié)調(diào)機制不清楚，存在重復審批、多頭管理的情況。

對于PPP項目監(jiān)管的必要性，王守清說，因為提供公共產(chǎn)品和服務的終極責任還是政府，故政府應加強對PPP項目的監(jiān)管，以保證社會力量所提供的服務滿足要求。PPP項目的監(jiān)管主要分兩個階段：一是項目立項和特許經(jīng)營者選擇時期的準入監(jiān)管，二是項目建設運營時期的績效監(jiān)管。

目前，財政部成立PPP工作領導小組，而發(fā)改委主導“特許經(jīng)營法”的起草，已經(jīng)令業(yè)界困惑，到底誰是PPP項目的監(jiān)管部門。

對于特許經(jīng)營的管理體制，發(fā)改委在“起草說明”中解釋，沒有完全采用國外常用的PPP UNIT的方式，不對現(xiàn)行管理體制做重大調(diào)整，在加強對重要制度、重大規(guī)劃統(tǒng)籌的同時，通過部門合作實現(xiàn)對特許經(jīng)營項目的管理。

具體而言，征求意見稿關于“職責分工”的條款指出，省級以上人民政府發(fā)展改革部門負責指導和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營工作，會同有關部門制定基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的重要制度、重大規(guī)劃。

關于“協(xié)調(diào)機制”的條款指出，政府有關部門應當建立協(xié)作機制，為特許經(jīng)營者辦理城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地、環(huán)保、節(jié)能等手續(xù)提供方便，對于實施方案階段有關部門已經(jīng)審批的內(nèi)容，不得在特許經(jīng)營協(xié)議簽訂后重復審查。

對于項目操作，“特許經(jīng)營法”中這樣的規(guī)定還不夠清晰。大岳咨詢總經(jīng)理金永祥認為，從中央到省級、市縣政府各管什么、如何管，是否需要設立跨部門的協(xié)調(diào)決策機構，是否需要設立發(fā)達國家普遍采用的從事專業(yè)支撐的PPP中心，都是特許經(jīng)營立法的核心內(nèi)容之一，不能回避。

上述財政系統(tǒng)的專家認為，PPP項目監(jiān)管涉及很多環(huán)節(jié)，是一個完整的鏈條，立項和建設由發(fā)改委負責，建設前期的資金籌集、后續(xù)利益補償都涉及財政部門，后續(xù)的監(jiān)管維護則是建設、水利等行業(yè)主要部門都要參與。

討論的焦點是，是否要設立跨部門的PPP機構。君合律師事務所劉世堅律師認為，目前征求意見稿的安排比較務實，但需要有后續(xù)遞進安排。設一個跨部門的管理機構很有必要，PPP中心的設立是更加微觀層面的事，可以不在“特許經(jīng)營法”中規(guī)定，但“特許經(jīng)營法”應為此留出通道，之后再制定相應的實施細則。

王守清建議，中央和省級設立跨部門的PPP機構，最好是實體機構。如考慮到設立新機構太復雜，難以落實，也可設立虛擬的協(xié)調(diào)機制，但必須明確牽頭負責部門。例如，由發(fā)改委或財政部牽頭，成立跨部委的中央級和省級PPP機構，統(tǒng)一負責政策指導、總體規(guī)劃和綜合平衡，對政府財政風險進行監(jiān)管和審批，并與央行、銀監(jiān)會保持密切溝通。

目前，中央級的跨部門PPP機構尚未建立。財政部內(nèi)部設立了PPP工作協(xié)調(diào)機制辦公室，并在金融司設立PPP處。此外，記者獲悉，財政部還以下屬的中國清潔發(fā)展機制基金管理中心為基礎，在財政部內(nèi)部設立PPP中心，但目前尚未對外公布掛牌。

上述財政部官員說，設立跨部門的PPP中心沒有法律依據(jù)。所以，目前財政部更多是從加強財政支出管理、提高財政資金使用效率的角度考慮。

地方政府的管理協(xié)調(diào)機制在逐步建立。吉林省已成立PPP管理協(xié)調(diào)工作組；江蘇省作為全國推廣運用PPP試點的首批省份，已設省級PPP試點中心。

厘清政府市場邊界是根本

關于“特許經(jīng)營法”定位和法律屬性的爭議，根源在于政府與市場的邊界尚未厘清。徐向東認為，“特許經(jīng)營法”首先要在國家治理層面，厘清政府投資和企業(yè)投資的界限，政府部門之間的權限、分工與合作，推進政府行政管理體制改革，加強政府的自我革命。

厘清政府與市場、政府投資與企業(yè)投資的界限，貫穿特許經(jīng)營立法的全過程，體現(xiàn)在“特許經(jīng)營法”的適用范圍、審批流程、部門分工協(xié)調(diào)等多處細節(jié)中。

國家發(fā)改委在“起草說明”中稱，特許經(jīng)營立法，有利于發(fā)揮市場機制作用，促進政府職能轉(zhuǎn)變。通過特許經(jīng)營，政府從市場能有效配置資源的領域退出，有利于解決管辦不分的問題，妥善處理好合同簽訂者與監(jiān)管者的身份。

但財政部門的專家認為，征求意見稿的部分細節(jié)并未體現(xiàn)出更多發(fā)揮市場機制的作用，反而帶來審批范圍擴大、行政壁壘增加的可能。

焦點之一是，可實施特許經(jīng)營的行業(yè)范圍。征求意見稿采取列舉加兜底的“正面清單”，列出八大類、40多個基礎設施和公共服務領域；同時，正反結合，規(guī)定項目特性和預期服務質(zhì)量有不確定性、難以明確項目要求、或難以明確劃分風險的項目，不實施特許經(jīng)營。

劉敬霞認為，正面清單的局限性是所有列舉都不可能窮盡。立法初衷應該是這些行業(yè)“可以”（而不是“應當”或“必須”）嘗試，但所列范圍太寬�，F(xiàn)在大方向是市場化改革，鼓勵各種資本參與，不應該做過多限制。

上述財政部官員也認為，不管是PPP還是特許經(jīng)營，如果沒有搞清楚政府和市場的邊界，特許經(jīng)營適用范圍包羅萬象，把競爭性領域、完全可以交給社會資本承擔的也列入，不太合適。

劉世堅認為，已經(jīng)完全開放、不需要特許經(jīng)營權的領域，不應強行適用特許經(jīng)營模式，但PPP可以適用。

徐向東建議，從立法角度可改變表述辦法，用概論法替代列舉法，規(guī)定只要符合降低成本、提高效率、改善公共服務要求的，非必須政府投資不能實行市場化的項目，均可實施特許經(jīng)營。

對于征求意見稿中的適用行業(yè)和領域，王守清說，起草中討論了很久，第五稿是正面清單，是按發(fā)改委之前的一個文件套的；最近討論后達成共識，第六稿將不列項目清單，而是列出一些鼓勵的領域，重點描述項目特征，例如若項目產(chǎn)品和服務不能明確界定和監(jiān)管，不適用于特許經(jīng)營；同時，強調(diào)物有所值（VFM，value for money）的理念。

涉及厘清政府與市場邊界的另一個焦點是，特許經(jīng)營項目的立項和審批程序。國家發(fā)改委的“起草說明”稱，無論哪類項目，確定是否進行特許經(jīng)營時，都參照政府投資項目審批決策程序管理。與常規(guī)政府投資項目審批決策程序不同的是，征求意見稿在項目報政府審批前，參照國際上的VFM標準，增加了評估論證程序。

王守清認為，因為歷史沿革，行政審批不可能一下子推翻。按照現(xiàn)有的部門職權劃分，項目的立項、審批都是發(fā)改委負責；如果項目需要財政出錢，財政部門可以一票否決。

今年以來，財政部推動的PPP項目，嘗試多種方式的財政資金支持。財政部9月24日的通知指出，財政部將積極研究利用現(xiàn)有專項轉(zhuǎn)移支付資金渠道，對示范項目提供資本投入支持；地方各級財政部門可以結合自身財力狀況，因地制宜地給予示范項目前期費用補貼、資本補助等多種形式的資金支持。

福建財政廳稱，將根據(jù)全省PPP項目實施進展情況，逐步安排5億元專項資金，成立風險池，為地方PPP項目貸款提供增信支持。

目前的征求意見稿中，對涉及使用財政資金項目的財政部門一票否決權，并不明確。特許經(jīng)營項目的審批決策程序是按現(xiàn)行的政府投資項目管理辦法。

但是，《政府投資條例》也正在制訂過程中。記者獲悉，國務院法制辦近期修改完成《政府投資條例（草案）》，定義的政府投資的資金范圍大幅縮小，僅包括使用政府預算資金進行的固定資產(chǎn)投資建設活動。“特許經(jīng)營法”關于項目審批決策的規(guī)定，應與國務院審議通過的《政府投資條例》保持一致。

記者獲悉，就“特許經(jīng)營法”征求意見稿，財政部6月初向發(fā)改委提出的意見函建議，待時機成熟后再出臺“非公有制企業(yè)進入特許經(jīng)營領域具體辦法”。因為涉及政府與市場關系問題，而對目前正在制訂中的最新版的《政府投資條例（草案）》，財政部官員認為“尚未按十八屆三中全會改革要求，明晰政府與市場的邊界”。

對特許經(jīng)營事務的管理，財政部的意見認為，不同于基建投資項目管理，應體現(xiàn)“引入市場競爭機制、政府和社會資本平等有序合作的運作機制”，而不是以審批替代管理，這樣既難以達到鼓勵社會資本進入特許經(jīng)營領域的目的，也可能影響市場投資積極性，降低市場運作效率。